Еще раз о постановлениях Президиума
ВАС РФ по делам «NIVEA» и «Невское»
Э.П.ГАВРИЛОВ – докт. юрид. наук
Автор высказывает свою позицию о постановлениях Президиума Высшего арбитражного суда РФ по делам «NIVEA»* и «Невское»**.
* Постановление Высшего арбитражного суда Российской Федерации
от 18 июня 2006 г. № 3691/06//Патентный поверенный. 2007. № 1. С. 46.
** Постановление Высшего арбитражного суда Российской Федерации
от 18 июня 2006 г. № 2979/06//Патентный поверенный. 2006. № 6. С. 56.
Мне уже доводилось высказывать свое мнение по этим постановлениям***. Его суть – в следующем.
*** Хозяйство и право. 2007. № 4.
Товарный знак «AMRO Невское» был признан способным ввести в заблуждение (п. 3 ст. 6 Закона о товарных знаках) и сходным до степени смешения с товарным знаком «Невское» (п. 7 ст. 7 Закона). Эти основания не могут применяться в совокупности. Содержащиеся в них требования альтернативны.
Широкая известность товарных знаков «Невское» и «NIVEA» не расширяет пределов их правовой охраны. Словесные товарные знаки не должны оцениваться по визуальному сходству: это все равно, что оценивать духи по их цвету. Пиво и закуски к пиву ни при каких условиях не могут рассматриваться как однородные товары. Нельзя утверждать, что слова «NIVEA» и «LIVIA» имеют одинаковое число слогов и являются словами одинакового рода.
После обнародования мною этой позиции появилась статья В.В.Старженецкого*, в которой указанные постановления не только анализируются, но и обосновываются теоретически.
* Старженецкий В.В. Столкновение средств индивидуализации: подходы судебной практики//Вестник Высшего арбитражного суда Российской Федерации. 2007. № 2. С. 27 – 39.
Не со всеми из этих обоснований можно согласиться. В статье формулируется «правило треугольника», которое, как утверждается, применимо к спорам о столкновении различных средств индивидуализации и, прежде всего, товарных знаков. В соответствии с этим правилом (а именно оно, по словам В.В.Старженецкого, было применено к делам «Невское» и «NIVEA») суды «должны анализировать три группы критериев (вероятно, признаков – Э.Г.): 1) различительную способность (силу) обозначения правообладателя (истца); 2) сходство обозначения истца и ответчика до степени смешения; и 3) однородность товаров и услуг истца и ответчика, которые предлагаются под спорными обозначениями» (стр. 29).
Это и есть «правило треугольника». «Нарушение прав правообладателя возможно только тогда, когда имеются все три составляющие треугольника». Если какой-либо из этих признаков отсутствует, то правонарушения (столкновения товарных знаков) нет.
Я с этими положениями полностью согласен. Думаю, что и любой специалист по охране товарных знаков займет такую же позицию. Но вот далее В.В.Старженецкий утверждает, что «слабость одного критерия может быть компенсирована силой другого» (стр. 30). Эта мысль затем конкретизируется: поскольку «NIVEA» является одним из наиболее популярных коммерческих брендов в России, можно предположить, что при этом допустимо «некоторое «смягчение» стандартов при оценке сходства товарных знаков» (стр. 33).
По мере активного использования товарного знака «Невское» «данный знак усиливался и приобрел дополнительную различительную способность», что «меняет существовавшие правовые позиции и нацеливает на более широкий подход при оценке однородности» (стр. 35). Вот и выходит, что «NIVEA» становится обозначением, сходным до степени смешения не только с «LIVIA», но и с любым иным словом, оканчивающимся на «а» и имеющим сходную структуру. Например: со словами «Самоа», «Лидия» (кажется, это марка вина), «Фариа» и т.п.
А обозначение «Невское» (для пива) позволит оспорить обозначение «Клинское», «Тверское» и т.п. Признание пива и пивных закусок однородными товарами (ибо они маркировались сходными обозначениями, одно из которых – «Невское» – получило широкую известность) неизбежно приводит к выводу об однородности водки и водочных закусок. С такими далеко идущими выводами просто невозможно согласиться: «правило треугольника» оказывается несостоятельным.
Действительно, В.В.Старженецкий находит убедительным аргумент о том, что «грамматическая форма прилагательного «невское» (то есть то обстоятельство, что это слово употреблено в среднем роде) не согласуется с грамматической формой (то есть с родом) названий тех товаров, для которых зарегистрировано обозначение «AMRO Невское» (стр. 36).
Мне этот аргумент вовсе не кажется убедительным, поскольку можно предположить, что «AMRO Невское» означает все то (средний род!), что употребляется как закуска под пиво, которое пьют «на брегах Невы». В.В.Старженецкий оправдывает вывод о том, что пиво и пивные закуски являются однородными товарами, ссылкой на то, что однородными товарами признаются также сигареты и зажигалки (стр. 32, 37). Но это сравнение не совсем корректно: сигарету без зажигалки не закуришь, а пиво без пивных закусок очень даже можно пить.
Трудно согласиться с рассуждениями о том, что заявители товарных знаков, будучи хозяйствующими субъектами, должны не только воздерживаться от определенных действий, но и «в ряде случаев еще и предпринимать позитивные шаги для минимализации присущих их деятельности рисков, для избежания конфликтов с другими лицами»: «обычно, перед выходом на рынок проводятся маркетинговые и иные исследования, позволяющие предприятию эффективно позиционировать себя на рынке, в том числе с помощью средств индивидуализации» (стр. 34, 38).
Между тем действующее гражданское законодательство устанавливает презумпцию разумности и добросовестности любых действий участников гражданских правоотношений, причем сам этот принцип разумности и добросовестности применяется только тогда, «когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно» (п. 3 ст. 10 ГК РФ).
По моему глубокому убеждению, интенсивное и широкое применение товарного знака не расширяет и не должно расширять границы его правовой охраны, в то время как из «правила треугольника» с неизбежностью вытекает вывод о неравенстве прав, возникающих для разных товарных знаков, дополняемый выводом о том, что «сильный» товарный знак может поглотить «слабый» или даже «менее сильный» знак. Это общий вывод, который следует сделать после изучения двух упомянутых выше споров.
Вместе с тем из этих споров следовало бы сделать и частные выводы. Назову один из них. В споре о столкновении товарных знаков «NIVEA» и «LIVIA» явно не хватало сведений о том, как эти товарные знаки транслитерируются, то есть произносятся (число слогов, ударение и т.д.), а также о том, что они означают. Такие сведения могли бы способствовать справедливому, объективному и быстрому решению этих споров.
В этой связи считаю целесообразным, чтобы требования о транслитерации и переводе словесных (и даже комбинированных) знаков были включены в наше законодательство. Тем более, что предъявление таких требований является допустимым в соответствии со ст. 3 Сингапурского договора о законах по товарным знакам*, к которому Россия недавно присоединилась.
* Патенты и лицензии. 2007. № 5. С. 51.
